中國證監(jiān)會網(wǎng)站近日公布的中國證監(jiān)會行政處罰決定書(〔2019〕43號)顯示，豐利財富(北京)國際資本管理股份有限公司(簡稱“豐利資本”)為恢復(fù)長安豐利24號(長安豐利24號分級資產(chǎn)管理計劃，是豐利資本發(fā)行的私募基金產(chǎn)品)交易權(quán)限，通過向國泰君安證券股份有限公司(以下簡稱國泰君安)提供偽造的《豐利久贏證券投資基金合同補充協(xié)議》《長安基金說明函》《投資人說明函》，使國泰君安于2016年5月13日將豐利經(jīng)證3550萬元轉(zhuǎn)入豐利久贏;并在2016年5月9日和17日，又分兩次將豐利久贏共4240萬元轉(zhuǎn)入熙泉投資;最后根據(jù)豐利資本的指令通過熙泉投資對長安豐利24號補資4240萬元。此次補資后，長安豐利24號恢復(fù)交易權(quán)限。
中國證監(jiān)會認為，《證券投資基金法》第二條、第三十一條規(guī)定適用本案。且豐利資本上述行為，違反《證券投資基金法》第一百二十三條第一款，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會令105號)第二十三條第四項的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成挪用基金財產(chǎn)的違法行為，直接負責(zé)的主管人員為豐利資本時任董事長毛鳳麗及時任總經(jīng)理張永輝。
根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券投資基金法》第一百二十三條第一款的規(guī)定，中國證監(jiān)會決定：
一、責(zé)令豐利財富(北京)國際資本管理股份有限公司改正，并處以100萬元的罰款;
二、對毛鳳麗給予警告，并處以30萬元的罰款;
三、對張永輝給予警告，并處以30萬元的罰款。
此外，同日中國證監(jiān)會網(wǎng)站公布的中國證監(jiān)會市場禁入決定書(〔2019〕6號)顯示，豐利資本時任董事長毛鳳麗及時任總經(jīng)理張永輝作為當(dāng)事人，對豐利資本違法挪用私募基金財產(chǎn)的行為負有直接責(zé)任，違法行為情節(jié)嚴(yán)重。
依據(jù)《證券投資基金法》第一百四十八條和《證券市場禁入規(guī)定》(證監(jiān)會令第115號)第三條第六項及第五條第三項的規(guī)定，中國證監(jiān)會決定：
一、對毛鳳麗采取終身市場禁入措施，自中國證監(jiān)會宣布決定之日起，在禁入期間內(nèi)，除不得繼續(xù)在原機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。
二、對張永輝采取十年市場禁入措施，自中國證監(jiān)會宣布決定之日起，在禁入期間內(nèi)，除不得繼續(xù)在原機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。
《證券投資基金法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
《證券投資基金法》第三十一條規(guī)定：對非公開募集基金的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依照本章的原則制定。
《證券投資基金法》第一百二十三條規(guī)定：基金管理人、基金托管人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員有本法第二十條所列行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款;基金管理人、基金托管人有上述行為的，還應(yīng)當(dāng)對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業(yè)資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。 基金管理人、基金托管人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員侵占、挪用基金財產(chǎn)而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《證券投資基金法》第一百四十八條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場禁入的措施。
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會令105號)第二十三條規(guī)定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：
(一)將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動;
(二)不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn);
(三)利用基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送;
(四)侵占、挪用基金財產(chǎn);
(五)泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動;
(六)從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益的投資活動;
(七)玩忽職守，不按照規(guī)定履行職責(zé);
(八)從事內(nèi)幕交易、操縱交易價格及其他不正當(dāng)交易活動;
(九)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會規(guī)定禁止的其他行為。
《證券市場禁入規(guī)定》(證監(jiān)會令第115號)第三條規(guī)定：下列人員違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，中國證監(jiān)會可以根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的程度，采取證券市場禁入措施：
(一)發(fā)行人、上市公司、非上市公眾公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，其他信息披露義務(wù)人或者其他信息披露義務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
(二)發(fā)行人、上市公司、非上市公眾公司的控股股東、實際控制人，或者發(fā)行人、上市公司、非上市公眾公司控股股東、實際控制人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
(三)證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)部門負責(zé)人、分支機構(gòu)負責(zé)人或者其他證券從業(yè)人員;
(四)證券公司的控股股東、實際控制人或者證券公司控股股東、實際控制人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
(五)證券服務(wù)機構(gòu)的董事、監(jiān)事、高級管理人員等從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)的人員和證券服務(wù)機構(gòu)的實際控制人或者證券服務(wù)機構(gòu)實際控制人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
(六)證券投資基金管理人、證券投資基金托管人的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)部門、分支機構(gòu)負責(zé)人或者其他證券投資基金從業(yè)人員;
(七)中國證監(jiān)會認定的其他違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的有關(guān)責(zé)任人員。
《證券市場禁入規(guī)定》第五條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以對有關(guān)責(zé)任人員采取3至5年的證券市場禁入措施;行為惡劣、嚴(yán)重擾亂證券市場秩序、嚴(yán)重損害投資者利益或者在重大違法活動中起主要作用等情節(jié)較為嚴(yán)重的，可以對有關(guān)責(zé)任人員采取5至10年的證券市場禁入措施;有下列情形之一的，可以對有關(guān)責(zé)任人員采取終身的證券市場禁入措施：
(一)嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成犯罪的;
(二)從事保薦、承銷、資產(chǎn)管理、融資融券等證券業(yè)務(wù)及其他證券服務(wù)業(yè)務(wù)，負有法定職責(zé)的人員，故意不履行法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會規(guī)定的義務(wù)，并造成特別嚴(yán)重后果的;
(三)違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，采取隱瞞、編造重要事實等特別惡劣手段，或者涉案數(shù)額特別巨大的;
(四)違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，從事欺詐發(fā)行、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法行為，嚴(yán)重擾亂證券、期貨市場秩序并造成嚴(yán)重社會影響，或者獲取違法所得等不當(dāng)利益數(shù)額特別巨大，或者致使投資者利益遭受特別嚴(yán)重損害的;
(五)違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)采取證券市場禁入措施，且存在故意出具虛假重要證據(jù)，隱瞞、毀損重要證據(jù)等阻礙、抗拒證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)行為的;
(六)因違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，5—6—年內(nèi)被中國證監(jiān)會給予除警告之外的行政處罰3次以上，或者5年內(nèi)曾經(jīng)被采取證券市場禁入措施的;
(七)組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)或者實施重大違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的活動的;
(八)其他違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重的。
以下為原文：
中國證監(jiān)會行政處罰決定書(豐利財富、毛鳳麗、張永輝)
〔2019〕43號
當(dāng)事人：豐利財富(北京)國際資本管理股份有限公司(以下簡稱北京豐利)，2008年12月成立，住所：北京市西城區(qū)西直門外大街。
毛鳳麗，女，1980年2月出生，時任北京豐利董事長，住址：河南省鄭州市中原區(qū)。
張永輝，男，1981年10月出生，時任北京豐利總經(jīng)理，住址：北京市西城區(qū)。
依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)的有關(guān)規(guī)定，我會對北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)行為進行立案調(diào)查、審理，并依法向當(dāng)事人告知作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)事人的申請，我會于2018年10月19日舉行了聽證會，聽取了當(dāng)事人及其代理人的陳述和申辯。本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)。
經(jīng)查明，當(dāng)事人存在以下違法事實：
一、相關(guān)私募基金產(chǎn)品基本信息
長安豐利24號分級資產(chǎn)管理計劃(以下簡稱長安豐利24號)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為中國光大銀行股份有限公司(以下簡稱光大銀行)，管理人為長安基金管理有限公司(以下簡稱長安基金)，投資顧問為北京豐利。該產(chǎn)品為分級資產(chǎn)管理計劃，優(yōu)先級為光大銀行，劣后級為北京豐利招募的投資人。
豐利經(jīng)證定向增發(fā)基金(以下簡稱豐利經(jīng)證)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為國泰君安證券股份有限公司(以下簡稱國泰君安)，管理人為北京豐利。
豐利久贏證券投資基金(以下簡稱豐利久贏)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為國泰君安，管理人為北京豐利。
二、北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)
2015年9月18日，長安豐利24號因跌破止損線被停止交易，需補資才能恢復(fù)交易。
根據(jù)北京豐利的安排，2016年1月至4月，長安豐利24號投資人陸續(xù)將投資份額轉(zhuǎn)讓給熙泉投資管理有限公司(以下簡稱熙泉投資)，長安豐利24號投資人據(jù)此成為了熙泉投資的合伙人。
為了將豐利經(jīng)證、豐利久贏的資金轉(zhuǎn)入熙泉投資，北京豐利向國泰君安提供了偽造豐利久贏投資人簽字的《豐利久贏證券投資基金合同補充協(xié)議》，將熙泉投資納入豐利久贏投資范圍。豐利久贏投資人對此不知情。
根據(jù)北京豐利指令，2016年5月13日，國泰君安將豐利經(jīng)證3，550萬元轉(zhuǎn)入豐利久贏;2016年5月9日、5月17日，國泰君安分兩次將豐利久贏共4，240萬元轉(zhuǎn)入熙泉投資。
2016年5月18日，北京豐利向國泰君安發(fā)送用熙泉投資資金向長安豐利24號進行補資的指令。為保證熙泉投資資金安全，國泰君安要求，熙泉投資投向長安豐利24號的資金在清盤時，原路返回至熙泉投資在國泰君安的托管戶。
為滿足國泰君安上述要求，北京豐利向國泰君安提供了加蓋偽造長安基金合同專用章的《長安基金說明函》，內(nèi)容為長安豐利24號清盤時，資金回流到熙泉投資在國泰君安的托管戶。長安基金對此不知情。
北京豐利向國泰君安提供了偽造豐利經(jīng)證及豐利久贏8名投資人簽字的說明函(以下簡稱《投資人說明函》)，內(nèi)容為投資人知悉豐利經(jīng)證、豐利久贏資金投向，同意對長安豐利24號進行補資。豐利經(jīng)證、豐利久贏投資人對此不知情。
在獲得上述材料后，國泰君安根據(jù)北京豐利的指令通過熙泉投資對長安豐利24號補資4，240萬元。補資后，長安豐利24號恢復(fù)交易權(quán)限。
以上事實，有相關(guān)合同、銀行收付業(yè)務(wù)回單、情況說明、當(dāng)事人詢問筆錄等證據(jù)證明，足以認定。
我會認為，《證券投資基金法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，第三十一條規(guī)定“對非公開募集基金的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依照本章的原則制定”。
北京豐利為恢復(fù)長安豐利24號交易權(quán)限，通過偽造《豐利久贏證券投資基金合同補充協(xié)議》《長安基金說明函》《投資人說明函》的方式，挪用豐利經(jīng)證及豐利久贏4，240萬元為長安豐利24號補資的行為，違反《證券投資基金法》第一百二十三條第一款，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會令105號)第二十三條第四項的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成挪用基金財產(chǎn)的違法行為，直接負責(zé)的主管人員為北京豐利時任董事長毛鳳麗及時任總經(jīng)理張永輝。
當(dāng)事人北京豐利、毛鳳麗及其代理人在聽證中提出了以下陳述申辯意見，請求減輕處罰：
第一，挪用資金數(shù)額較小，量罰幅度過重。
第二，申辯人為了挽回投資人的損失、保護投資人的權(quán)益才挪用了資金，并非為了侵占私募基金財產(chǎn)，雖然行為上侵害了投資人權(quán)益，但主觀惡性較小，社會危害程度較輕。
第三，毛鳳麗不知悉也未參與長安豐利24號補資、劃款事宜，目前證據(jù)不足以證明毛鳳麗組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)或?qū)嵤┝藗卧煅a資材料的行為，且姚某與毛鳳麗交惡，其詢問筆錄中將違法行為歸責(zé)毛鳳麗的內(nèi)容不應(yīng)被采信。毛鳳麗雖然擔(dān)任北京豐利董事長，但其不參與基金管理工作，不應(yīng)認定毛鳳麗系北京豐利偽造補資材料事項直接負責(zé)的主管人員。
當(dāng)事人張永輝在聽證中提出以下陳述申辯意見，請求免予處罰：
第一，本案定性錯誤。參照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百七十二條挪用資金罪關(guān)于“挪用”的解釋，《證券投資基金法》以及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》所指的挪用基金財產(chǎn)是指管理人利用管理基金的職務(wù)便利，挪用基金財產(chǎn)歸管理人使用或借貸給他人使用，管理人的行為違背了投資人投資基金的根本目的。北京豐利利用其管理的其他基金產(chǎn)品對長安豐利進行重組的過程中，所有基金資金均未脫離資金托管賬戶，所有基金投資者均享有基金投資收益，北京豐利作為基金管理人未違背投資人的投資目的，未損害投資人的利益，未違反法律規(guī)定和基金合同的約定。
第二，長安豐利24號重組的具體操作均是由公司當(dāng)時的基金運營部具體負責(zé)，基金運營部的負責(zé)人和重組經(jīng)辦人是當(dāng)時公司副總經(jīng)理姚某。張永輝從未指使或要求經(jīng)辦人員偽造有關(guān)文件，經(jīng)辦人也未將有關(guān)情況向其匯報，經(jīng)辦人的上述行為，是其個人行為。張永輝對經(jīng)辦人具體操作過程中的違規(guī)行為不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，張永輝不是本案直接負責(zé)的主管人員。
綜上，北京豐利不構(gòu)成挪用基金財產(chǎn)行為。重組過程中，經(jīng)辦人存在違規(guī)操作的問題，系其個人行為，要求張永輝對不知情且無法控制的他人個人行為負責(zé)，沒有事實法律依據(jù)。張永輝請求免予處罰。
經(jīng)復(fù)核，我會認為：第一，北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)向其管理的其他產(chǎn)品“補倉”的行為，是在投資人不知情的情況下，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段實現(xiàn)的。北京豐利向面臨“平倉”風(fēng)險的產(chǎn)品“補倉”、將其他產(chǎn)品的高風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于原投資者，增大了另外兩只基金產(chǎn)品的風(fēng)險，損害了投資者利益。而且在挪用基金財產(chǎn)過程中，北京豐利通過采用多種非正常手段，實施法律法規(guī)所禁止的挪用基金財產(chǎn)行為，毛鳳麗作為時任北京豐利董事長，張永輝作為時任北京豐利總經(jīng)理，均應(yīng)當(dāng)被認定為直接負責(zé)的主管人員。
第二，北京豐利為恢復(fù)長安豐利24號交易權(quán)限，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段，挪用豐利經(jīng)證及豐利久贏的資金為長安豐利24號補資，長安豐利24號才得以恢復(fù)交易權(quán)限。挪用私募基金財產(chǎn)行為本質(zhì)上違背了私募基金管理人的信義義務(wù)。私募基金管理人應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定管理受托財產(chǎn)，如果私募基金管理人違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，將基金財產(chǎn)用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務(wù)，屬于挪用行為。
第三，本案涉案金額特別巨大，當(dāng)事人使用偽造相關(guān)文件簽字和印章等手段，情節(jié)特別惡劣，當(dāng)事人不存在從輕減輕處罰的法定事由。
綜上，我會對當(dāng)事人提出的陳述申辯意見不予采納。
根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券投資基金法》第一百二十三條第一款的規(guī)定，我會決定：
一、責(zé)令豐利財富(北京)國際資本管理股份有限公司改正，并處以100萬元的罰款;
二、對毛鳳麗給予警告，并處以30萬元的罰款;
三、對張永輝給予警告，并處以30萬元的罰款。
上述當(dāng)事人應(yīng)自收到本處罰決定書之日起15日內(nèi)，將罰款匯交中國證券監(jiān)督管理委員會(財政匯繳專戶)開戶銀行：中信銀行總行營業(yè)部，賬號：7111010189800000162，由該行直接上繳國庫，并將注有當(dāng)事人名稱的付款憑證復(fù)印件送中國證券監(jiān)督管理委員會稽查局備案。當(dāng)事人如果對本處罰決定不服，可在收到本處罰決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復(fù)議，也可在收到本處罰決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。
中國證監(jiān)會
2019年5月27日
中國證監(jiān)會市場禁入決定書(毛鳳麗、張永輝)
〔2019〕6號
當(dāng)事人：毛鳳麗，女，1980年2月出生，時任豐利財富(北京)國際資本管理股份有限公司(以下簡稱北京豐利)董事長，住址：河南省鄭州市中原區(qū)。
張永輝，男，1981年10月出生，時任北京豐利總經(jīng)理，住址：北京市西城區(qū)。
依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)的有關(guān)規(guī)定，我會對北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)行為進行立案調(diào)查、審理，并依法向當(dāng)事人告知作出證券市場禁入措施的事實、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)事人的申請，我會于2018年10月19日舉行了聽證會，聽取了當(dāng)事人及其代理人的陳述和申辯。經(jīng)復(fù)核，我會就采取市場禁入的法律依據(jù)變更向當(dāng)事人進行再次告知，并于2019年3月28日再次召開聽證會，聽取了當(dāng)事人及其代理人的陳述和申辯。本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)。
經(jīng)查明，當(dāng)事人存在以下違法事實：
一、相關(guān)私募基金產(chǎn)品基本信息
長安豐利24號分級資產(chǎn)管理計劃(以下簡稱長安豐利24號)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為中國光大銀行股份有限公司(以下簡稱光大銀行)，管理人為長安基金管理有限公司(以下簡稱長安基金)，投資顧問為北京豐利。該產(chǎn)品為分級資產(chǎn)管理計劃，優(yōu)先級為光大銀行，劣后級為北京豐利招募的投資人。
豐利經(jīng)證定向增發(fā)基金(以下簡稱豐利經(jīng)證)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為國泰君安證券股份有限公司(以下簡稱國泰君安)，管理人為北京豐利。
豐利久贏證券投資基金(以下簡稱豐利久贏)是北京豐利發(fā)行的私募基金產(chǎn)品，托管人為國泰君安，管理人為北京豐利。
二、北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)
2015年9月18日，長安豐利24號因跌破止損線被停止交易，需補資才能恢復(fù)交易。
根據(jù)北京豐利的安排，2016年1月至4月，長安豐利24號投資人陸續(xù)將投資份額轉(zhuǎn)讓給熙泉投資管理有限公司(以下簡稱熙泉投資)，長安豐利24號投資人據(jù)此成為了熙泉投資的合伙人。
為了將豐利經(jīng)證、豐利久贏的資金轉(zhuǎn)入熙泉投資，北京豐利向國泰君安提供了偽造豐利久贏投資人簽字的《豐利久贏證券投資基金合同補充協(xié)議》，將熙泉投資納入豐利久贏投資范圍。豐利久贏投資人對此不知情。
根據(jù)北京豐利指令，2016年5月13日，國泰君安將豐利經(jīng)證3，550萬元轉(zhuǎn)入豐利久贏;2016年5月9日、5月17日，國泰君安分兩次將豐利久贏共4，240萬元轉(zhuǎn)入熙泉投資。
2016年5月18日，北京豐利向國泰君安發(fā)送用熙泉投資資金向長安豐利24號進行補資的指令。為保證熙泉投資資金安全，國泰君安要求，熙泉投資投向長安豐利24號的資金在清盤時，原路返回至熙泉投資在國泰君安的托管戶。
為滿足國泰君安上述要求，北京豐利向國泰君安提供了加蓋偽造長安基金合同專用章的《長安基金說明函》，內(nèi)容為長安豐利24號清盤時，資金回流到熙泉投資在國泰君安的托管戶。長安基金對此不知情。
北京豐利向國泰君安提供了偽造豐利經(jīng)證及豐利久贏8名投資人簽字的說明函(以下簡稱《投資人說明函》)，內(nèi)容為投資人知悉豐利經(jīng)證、豐利久贏資金投向，同意對長安豐利24號進行補資。豐利經(jīng)證、豐利久贏投資人對此不知情。
在獲得上述材料后，國泰君安根據(jù)北京豐利的指令通過熙泉投資對長安豐利24號補資4，240萬元。補資后，長安豐利24號恢復(fù)交易權(quán)限。
以上事實，有相關(guān)合同、銀行收付業(yè)務(wù)回單、情況說明、當(dāng)事人詢問筆錄等證據(jù)證明，足以認定。
我會認為，《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，第三十一條規(guī)定“對非公開募集基金的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依照本章的原則制定”。
北京豐利為恢復(fù)長安豐利24號交易權(quán)限，通過偽造《豐利久贏證券投資基金合同補充協(xié)議》《長安基金說明函》《投資人說明函》的方式，挪用豐利經(jīng)證及豐利久贏4，240萬元為長安豐利24號補資的行為，違反《證券投資基金法》第一百二十三條第一款，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會令105號)第二十三條第四項的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成挪用基金財產(chǎn)的違法行為，直接負責(zé)的主管人員為北京豐利時任董事長毛鳳麗及時任總經(jīng)理張永輝。
當(dāng)事人毛鳳麗及其代理人在聽證中提出了以下陳述申辯意見，請求我會對其撤銷市場禁入措施：
第一，挪用資金數(shù)額較小，量罰幅度過重。
第二，申辯人為了挽回投資人的損失、保護投資人的權(quán)益才挪用了資金，并非為了侵占私募基金財產(chǎn)，雖然行為上侵害了投資人權(quán)益，但主觀惡性較小，社會危害程度較輕。
第三，毛鳳麗不知悉也未參與長安豐利24號補資、劃款事宜，目前證據(jù)不足以證明毛鳳麗組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)或?qū)嵤┝藗卧煅a資材料的行為，且姚某與毛鳳麗交惡，其詢問筆錄中將違法行為歸責(zé)毛鳳麗的內(nèi)容不應(yīng)被采信。毛鳳麗雖然擔(dān)任北京豐利董事長，但其不參與基金管理工作，不應(yīng)認定毛鳳麗系北京豐利偽造補資材料事項直接負責(zé)的主管人員。
當(dāng)事人張永輝在聽證中提出以下陳述申辯意見，請求我會對其撤銷證券市場禁入措施：
第一，本案定性錯誤。參照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百七十二條挪用資金罪關(guān)于“挪用”的解釋，《證券投資基金法》以及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》所指的挪用基金財產(chǎn)是指管理人利用管理基金的職務(wù)便利，挪用基金財產(chǎn)歸管理人使用或借貸給他人使用，管理人的行為違背了投資人投資基金的根本目的。北京豐利利用其管理的其他基金產(chǎn)品對長安豐利進行重組的過程中，所有基金資金均未脫離資金托管賬戶，所有基金投資者均享有基金投資收益，北京豐利作為基金管理人未違背投資人的投資目的，未損害投資人的利益，未違反法律規(guī)定和基金合同的約定。
第二，長安豐利24號重組的具體操作均是由公司當(dāng)時的基金運營部具體負責(zé)，基金運營部的負責(zé)人和重組經(jīng)辦人是當(dāng)時公司副總經(jīng)理姚某。張永輝從未指使或要求經(jīng)辦人員偽造有關(guān)文件，經(jīng)辦人也未將有關(guān)情況向其匯報，經(jīng)辦人的上述行為，是其個人行為。張永輝對經(jīng)辦人具體操作過程中的違規(guī)行為不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，張永輝不是本案直接負責(zé)的主管人員。
綜上，北京豐利不構(gòu)成挪用基金財產(chǎn)行為。重組過程中，經(jīng)辦人存在違規(guī)操作的問題，系其個人行為，要求張永輝對不知情且無法控制的他人個人行為負責(zé)，沒有事實法律依據(jù)。張永輝請求我會撤銷證券市場禁入措施。
經(jīng)復(fù)核，我會認為：第一，北京豐利挪用私募基金財產(chǎn)向其管理的其他產(chǎn)品“補倉”的行為，是在投資人不知情的情況下，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段實現(xiàn)的。北京豐利向面臨“平倉”風(fēng)險的產(chǎn)品“補倉”、將其他產(chǎn)品的高風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于原投資者，增大了另外兩只基金產(chǎn)品的風(fēng)險，損害了投資者利益。而且在挪用基金財產(chǎn)過程中，北京豐利通過采用多種非正常手段，實施法律法規(guī)所禁止的挪用基金財產(chǎn)行為，毛鳳麗作為時任北京豐利董事長，張永輝作為時任北京豐利總經(jīng)理，均應(yīng)當(dāng)被認定為直接負責(zé)的主管人員。
第二，北京豐利為恢復(fù)長安豐利24號交易權(quán)限，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段，挪用豐利經(jīng)證及豐利久贏的資金為長安豐利24號補資，長安豐利24號才得以恢復(fù)交易權(quán)限。挪用私募基金財產(chǎn)行為本質(zhì)上違背了私募基金管理人的信義義務(wù)。私募基金管理人應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定管理受托財產(chǎn)，如果私募基金管理人違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，將基金財產(chǎn)用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務(wù)，屬于挪用行為。
第三，本案涉案金額特別巨大，當(dāng)事人使用偽造相關(guān)文件簽字和印章等手段，情節(jié)特別惡劣，我會對其采取證券市場禁入措施于法有據(jù)。
綜上，我會對當(dāng)事人提出的陳述申辯意見不予采納。
當(dāng)事人毛鳳麗、張永輝的違法行為情節(jié)嚴(yán)重，依據(jù)《證券投資基金法》第一百四十八條和《證券市場禁入規(guī)定》(證監(jiān)會令第115號)第三條第六項及第五條第三項的規(guī)定，我會決定：
一、對毛鳳麗采取終身市場禁入措施，自我會宣布決定之日起，在禁入期間內(nèi)，除不得繼續(xù)在原機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。
二、對張永輝采取十年市場禁入措施，自我會宣布決定之日起，在禁入期間內(nèi)，除不得繼續(xù)在原機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。
當(dāng)事人如果對本市場禁入決定不服，可在收到本決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復(fù)議，也可在收到本決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。
中國證監(jiān)會
2019年5月27日
