昨天(1月1日)有媒體報道說，12月30日，云南省檢察院就公眾關注的“麗江反殺案”發(fā)出通報稱，防衛(wèi)行為人唐雪的行為屬正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。同日，麗江市永勝縣檢察院對該案撤回起訴，并對唐雪做出不起訴決定。

據(jù)早前麗江市永勝縣檢察院對此案做出的起訴書，該案發(fā)生在2019年春節(jié)期間。2月8日晚，防衛(wèi)行為人唐雪在住家附近因醉酒的被防衛(wèi)人李某攔其乘坐的送行車而產(chǎn)生糾紛。2月9日凌晨1時許，李某持菜刀來到唐家，用菜刀對唐家大門進行砍砸。唐雪聽到砸門聲，拿了兩把水果刀出門查看情況，隨即與李某扭打在一起，被勸阻者拉開后，李某往外跑的過程中撲倒在地，送醫(yī)不治死亡。

此案經(jīng)媒體披露后，引發(fā)社會廣為關注。如果此案以上述麗江市永勝縣檢察院起訴書(永檢公訴刑訴[2019]186號)所訴罪名定罪“防衛(wèi)過當”，則是對近年全國各級法院對防衛(wèi)不法人身侵害的行為進行肯定的法律導向的變向。對公眾的關注，云南省檢察院回應稱，該院對此案高度重視，已派人閱卷，對案件事實、證據(jù)依法全面審查，指導案件辦理?，F(xiàn)在，麗江市永勝縣檢察院對該案撤回起訴，并對防衛(wèi)不法侵害的行為人做出不起訴決定，無疑是對防衛(wèi)行為的正向肯定，保證了法律適用上的一致性。

防衛(wèi)行為，是刑法學以及刑事司法實踐中的一個熱點問題。中國刑法有關條款為防衛(wèi)行為加上了限制性定語“正當”以及“過當”。既有“正當防衛(wèi)”，當有“不正當”、也就是“過當防衛(wèi)”或“防衛(wèi)過當”。然而，在實踐中，即使是法官，也很難在裁量中精確地把握“正當”與“不當”的度，也很難確定將自己所認為的“正當”或“不當”還原至案發(fā)當時，就一定會產(chǎn)生正當或不當?shù)慕Y(jié)果。

不過，最根本的還在于，防衛(wèi)正當還是防衛(wèi)過當?shù)恼J定，并非是法官在審理案件進行裁量時“覺得”困難，而是防衛(wèi)行為人在實施防衛(wèi)行為時的“不能”。因為實施防衛(wèi)的行為人，即使聽到不法侵害人表達出的“犯意”動機——且不論此中還有相當多的表達其實只是威嚇，以使被侵害人放棄抵抗的企圖——也很難判斷語言表達有否夸張成分以及真假，同時也很難從肢體動作上判斷不法侵害者的行為烈度走向以及所產(chǎn)生的后果。

將法官在安靜的辦公室或平靜的法庭都難以把握其度的“正當”或“過當”的限制性規(guī)定，加諸實施防衛(wèi)行為時瞬息萬變的現(xiàn)場，這種限制無疑只是對不法侵害實施防衛(wèi)的行為人的限制。而主動施加不法侵害的人，其行為既為不法，本不存在正當還是過當?shù)膯栴}。不可否認的是，在相當多情形之下，犯罪行為人的侵害烈度與被侵害人的反抗程度相關，其在選定被侵害對象時，往往已經(jīng)事先對侵害對象的反抗做出估量。也正因如此，不法侵害的行為人，總是要在經(jīng)“犯意”和肢體動作表達而顯露出的“氣勢”上壓倒被侵害人，顯然，在這種情形之下，如果被侵害人的反抗行為“正當”而非“過當”地對等侵害人的行為，則幾乎可以肯定會引來毫無“正當”與“過當”負擔的侵害行為實施者的侵害行為升級，由此產(chǎn)生更嚴重的侵害后果。

設身處地地設想，如果對等而非“過當”地對不法侵害實施防衛(wèi)行為，那么侵害行為就不會被制止，防衛(wèi)行為只會成為侵害行為升級的直接動因;如果要制止不法侵害行為，防衛(wèi)權(quán)優(yōu)先所具有的風險，必須由主動實施不法侵害的行為人來承擔。

關鍵詞： 防衛(wèi)權(quán)優(yōu)先 風險