編者按

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反洗錢

專題課程簡介

反洗錢工作是當前檢察機關(guān)擔(dān)負的重要工作任務(wù)之一，北京市檢察機關(guān)高度重視此項工作，切實落實高檢院工作部署和要求，積極研判、強化統(tǒng)籌，致力于研究提升洗錢罪案件數(shù)量和質(zhì)量的有效途徑，為防范化解重大金融風(fēng)險提供有力司法保障，以檢察擔(dān)當作為詮釋和體現(xiàn)胸懷“兩個大局”、心系“國之大者”。北京市檢察官協(xié)會經(jīng)濟犯罪檢察專業(yè)分會專門組織骨干力量，開發(fā)制作本專題課程。課程共包含四講，分別是“《刑修（十一）》關(guān)于自洗錢入罪的意義和適用”“洗錢犯罪線索發(fā)現(xiàn)及審查實務(wù)”“利用數(shù)字貨幣洗錢案件的偵查方向及審查實務(wù)”“以介紹債券方式轉(zhuǎn)移非法集資犯罪所得及收益的洗錢行為認定”。《刑修（十一）》實施后，相關(guān)司法解釋尚未出臺，理論研究及辦案實務(wù)中涉及到的相關(guān)問題都較為前沿，本專題課程中各位主講人分享交流的內(nèi)容，均僅代表其個人的理解及觀點，供參考。

楊金玲

北京市順義區(qū)檢察院第二檢察部檢察官助理

以介紹債權(quán)方式轉(zhuǎn)移非法集資犯罪所得

及收益的洗錢行為認定

刑法是檢察機關(guān)打擊金融犯罪、防范金融刑事風(fēng)險的重要工具。今年3月，我國《刑法修正案（十一）》對刑法第一百九十一條洗錢罪的罪狀構(gòu)建作了進一步修訂，解決了司法實務(wù)中有效處理洗錢刑事案件的部分難題，如刪除了主觀上“明知”的表述，降低了主觀認知的過高標準；刪除了在境內(nèi)外轉(zhuǎn)換資產(chǎn)時的“協(xié)助”角色，確立了“自洗錢”行為的刑事違法性；刪除了罰金刑的數(shù)額規(guī)定，以不定額罰金取代比例罰金等。

近年來，非法集資案件在全國仍具有高發(fā)態(tài)勢，是國家防范化解金融風(fēng)險道路上的重大阻礙。非法集資活動不斷地用“新瓶裝舊酒”，造成投融資市場的蓬勃假象，破壞力蔓延至金融資產(chǎn)量質(zhì)。檢察機關(guān)作為依法行使監(jiān)督、審查、追訴職能的辦案機關(guān)，在打擊金融犯罪的同時，尚需要不斷回應(yīng)相關(guān)上下游犯罪的認定問題，以更客觀、全面地防范化解金融風(fēng)險。非法集資類犯罪作為破壞金融管理秩序型或金融詐騙型犯罪活動，是掩飾、隱瞞類犯罪的典型、重點上游犯罪，而對“非法所得及收益被掩飾、隱瞞了來源和性質(zhì)”這一事實的審查，必須體現(xiàn)“使司法機關(guān)無法查出資金流向”的客觀程度，那么認定行為人的“明知”和第三人是否善意難度變大。

行為人在明確知道或者應(yīng)當知道存在上游犯罪的情況下，非法集資公司實際負責(zé)人經(jīng)該行為人介紹，將自己非法募集的資金以簽訂民間借貸合同的形式出借給多個第三方開展商業(yè)經(jīng)營活動。該行為人從中獲取非法集資人、第三方分別支付的高額“好處費”。此種將集資款主動介紹出借給多個第三方的行為，是純粹的民事投資行為，還是將黑錢臟錢轉(zhuǎn)換為合法資金的行為？

一、洗錢罪洗什么？“非法所得”及其收益

亦即洗錢罪主觀方面的論證問題。雖然《刑法修正案（十一）》刪除了“明知”的表述，但是依然要求洗錢行為人主觀上必須知道或者應(yīng)當知道自己經(jīng)手轉(zhuǎn)移的資金具有非法屬性。也就是說，洗錢罪的主觀構(gòu)成要素，依然是“明知”，在刑法被修正前后均能依照最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定的客觀事實情況予以推定：

（一）根據(jù)《解釋》第一條第2款列舉的七種具體情形，第一項“知道他人從事犯罪活動而協(xié)助轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移”、第四項“沒有正當理由而協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的"手續(xù)費"”、第五項“沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的”、第七項“其他可以認定明知的情形”，都可以考慮適用于上述列舉的案例情形。即，其根據(jù)日常交往情況能夠推定其知道公司實際負責(zé)人從事犯罪活動；其居間介紹簽訂合同賺取的差價明顯高于市場一般情形；沒有正當理由便將投資款轉(zhuǎn)賬至多個第三方賬戶等。

（二）根據(jù)《解釋》第二條列舉的七種具體情形，第一項“通過投資等方式”、第二項“通過與現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合方式”、第七項“其他協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式”同樣可以考慮適用上述案例。即，通過被介紹簽訂出借合同，收取投資款后再投資；投資款被轉(zhuǎn)入多家第三方對公賬戶后和該公司日常經(jīng)營收入混同等。

綜上所述，該案例中，行為人通過幫助設(shè)置第三方債務(wù)的方式將集資款分散轉(zhuǎn)移至多人賬戶，主觀上符合知道自己掩飾隱瞞的一定是非法集資犯罪活動的所得及收益的要件，即“黑錢”“臟錢”是不法所得的，公訴人在《刑法修正案（十一）》出臺后的舉證責(zé)任變得更加容易，能夠準確認定洗錢犯罪事實。

二、洗錢后的追贓挽損？探索對非善意第三方的追償機制

檢察機關(guān)在辦理非法集資案件中應(yīng)當堅持有贓必追、追贓務(wù)盡的原則，從全流程多維度加大追贓挽損工作實效。法律明確規(guī)定的“追繳、責(zé)令退賠以及沒收的財物”，是指“違法所得的一切財物”“違禁品”“供犯罪所用的本人財物”。

具體到非法集資犯罪活動中：主要包括查封、扣押、凍結(jié)的涉犯罪經(jīng)營活動的實物、存款等，供犯罪所用的手機、車輛、房產(chǎn)等個人物品，非法集資活動期間投資入股、購買股票債權(quán)、與他人共同置辦的車輛、房產(chǎn)等。

具體到洗錢罪的犯罪主體：除自洗錢情形外，多為傳統(tǒng)意義上的除上游犯罪以外的自然人或單位。對于該類洗錢行為人的追贓追賠范圍，根據(jù)刑法規(guī)定，需要沒收其實施破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。在實際操作中，需要探索建立涉案借款第三人的追繳機制。

結(jié)合本案例，對外設(shè)置債權(quán)是一種以轉(zhuǎn)移物理空間所有權(quán)的方式，公開性的“掩飾、隱瞞”贓款的活動，表面上看起來是合法交易，不易被發(fā)現(xiàn)存在掩飾、隱瞞的刑事違法性。行為人在非法集資犯罪活動中，邀請債務(wù)第三方介入構(gòu)造民事合同交易，制造贓款流動機會，來幫助非法集資人延續(xù)自洗錢行為或?qū)嵤┧村X行為，贓款跨過非銀行金融機構(gòu)直接在私人之間流轉(zhuǎn)，造成與合法資金的混淆。

（一）如果交易的合同第三方對上游犯罪不知情，并且其和非法集資人的借貸交易成本與市場行情基本相符，則第三方不構(gòu)成洗錢行為，基于保護善意第三人原則和合同相對性原則，借貸交易有效。

（二）如果交易的合同第三方對上游犯罪知情，即使其與非法集資人的交易對價符合市場一般規(guī)律，也不能認定為善意第三人，甚至?xí)慌袛鄻?gòu)成洗錢行為的可能。在此前提下，應(yīng)當將其納入退贓主體范圍，對于已查明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，探索在該范圍內(nèi)將惡意第三方納入追贓人員范圍，將相應(yīng)獲得的借貸資產(chǎn)及收益納入追贓財產(chǎn)范圍。

洗錢罪依附于上游犯罪，同時具有獨立犯罪構(gòu)成，利用金融業(yè)務(wù)洗黑錢，危害金融秩序穩(wěn)定。反洗錢刑事檢察工作不斷出現(xiàn)新的問題，金融檢察履職面臨的挑戰(zhàn)，都可能成為影響我國反洗錢國際治理工作有效性的細節(jié)。檢察機關(guān)在辦理破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪時，要對與犯罪活動有關(guān)的資金去向進行深入、全面的審查，有意識的強化對洗錢犯罪線索的深挖徹查和分析研判；同時強化擔(dān)當作為，進一步提高反洗錢研究和辦案工作水平，將對洗錢司法實對疑難問題的討論上升至反洗錢工作機制建設(shè)層面，在推動對洗錢犯罪本身的精準打擊效果的同時，深耕對防范化解金融風(fēng)險工作的積極作用。