一系列針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的罰單在歐盟密集開出。
1月21日，谷歌因在“個(gè)性化廣告方面缺乏透明度、充分的告知和有效的同意”，被法國數(shù)據(jù)監(jiān)管部門罰款5000萬歐元。
2月7日，德國反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定Facebook在收集、融合、利用用戶數(shù)據(jù)上濫用了市場地位，勒令其停止收集一些用戶數(shù)據(jù)，并停止融合旗下不同App的用戶數(shù)據(jù)。
迄今，蘋果、谷歌、亞馬遜、Facebook、Netflix、Spotify、Twitter等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均已遭到調(diào)查。
這場來勢洶洶的監(jiān)管風(fēng)暴意味著什么?它是否代表著全球的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管趨勢，中國的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管該走向何處，這些問題正在牽動(dòng)著業(yè)內(nèi)的目光。
在近日于河南省鄭州市舉行的知識產(chǎn)權(quán)南湖論壇上，國家知識產(chǎn)權(quán)局副局長賀化的話耐人尋味：“我們堅(jiān)持走自己道路的決心沒有變，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國就是要建設(shè)新時(shí)代中國特色社會(huì)主義知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，把我們的制度優(yōu)勢和資源優(yōu)勢充分結(jié)合起來，一張藍(lán)圖繪到底，接續(xù)發(fā)展，梯次推進(jìn)，謀劃出最適合我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的路徑。”
尋求最適合中國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)治理路徑，也同樣被卡在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與競爭政策的協(xié)調(diào)問題上。
天然沖突
分析歐盟的案例，不難發(fā)現(xiàn)，被處罰的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，多多少少都與涉嫌壟斷相關(guān)。
歐盟委員會(huì)指責(zé)這些來自美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“依賴無數(shù)創(chuàng)作者和新聞?dòng)浾叩淖髌?，賺取巨額的金錢(huge sums of money)，卻沒有給予他們公平的報(bào)酬”。并稱，對于糾正這一狀況，“本指令邁出了非常重要的一步”。
“本指令”即2018年5月25日，歐盟開始實(shí)施的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)。GDPR實(shí)施后，針對上述企業(yè)的用戶投訴和跨境執(zhí)法持續(xù)增多。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因?yàn)閴艛嗍艿教幜P，是否會(huì)在全球成為一種趨勢?這就涉及日益暴露出來的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與競爭政策的協(xié)調(diào)問題。僅以中國為例，近年來發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)糾紛，有不少均涉及其中一方是否構(gòu)成壟斷阻礙競爭的爭議。
參加南湖論壇的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)代表就提出了自己的困惑：“我們花了很大的力氣去打擊盜版，用大量資金去購買版權(quán)，去扶持整個(gè)行業(yè)上游的發(fā)展，讓權(quán)利人獲得生意，促進(jìn)了創(chuàng)新，但是卻遭遇到反壟斷的問題，后進(jìn)入市場的企業(yè)對我們提出疑問，好像覺得我們先進(jìn)入市場的一些企業(yè)涉嫌壟斷，這讓我們特別不能接受，同時(shí)也感到很困惑。”
知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷似乎天然是一對矛盾。知識產(chǎn)權(quán)本身即是一種壟斷權(quán)利。比如，商標(biāo)的本質(zhì)其實(shí)是授予某一商業(yè)主體對某一標(biāo)識在特定商品或服務(wù)上擁有壟斷性使用權(quán)。“商標(biāo)若不具備壟斷性，便無法指示商品或服務(wù)的來源，其商標(biāo)價(jià)值與其壟斷性可謂密不可分。禁止同類或近似標(biāo)識的注冊和侵權(quán)判定中的混淆標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是保護(hù)商標(biāo)的壟斷性。”金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人汪涌說。
專利與版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)也正是因?yàn)榫邆鋲艛鄬傩?，才擁有了許可與轉(zhuǎn)讓價(jià)值，而版權(quán)的人身權(quán)更是具有永久壟斷性。
“壟斷性是知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)，壟斷性較弱的知識產(chǎn)權(quán)，往往市場價(jià)值也較低，從許可的角度，體現(xiàn)為獨(dú)家許可費(fèi)遠(yuǎn)高于普通許可費(fèi);壟斷性也是促使知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新、發(fā)展的原動(dòng)力，若在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域試圖排除或減弱其壟斷性，有違知識產(chǎn)權(quán)制度本身，甚至背道而馳。”汪涌說。
“知識產(chǎn)權(quán)直接創(chuàng)造一種自然狀態(tài)下并不存在的權(quán)利壟斷;反壟斷法則旨在廢除自然狀態(tài)下的現(xiàn)有壟斷。”達(dá)曉律師事務(wù)所合伙人吳一興說。
顯然，在知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法及反不正當(dāng)競爭法之間，似乎存在著某種矛盾。這種矛盾在今年以來的幾起互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)混戰(zhàn)中體現(xiàn)得尤為明顯。比如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否應(yīng)向競爭者開放其核心設(shè)施，就成為今年的一大焦點(diǎn)。
中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所教授王曉曄認(rèn)為，強(qiáng)制壟斷性企業(yè)向競爭者開放設(shè)施在反壟斷法中是例外，“因?yàn)檫@需要很多前提條件，包括設(shè)施的不可復(fù)制性，不可獲得性”。在她看來，如果把核心設(shè)施理論予以常態(tài)性適用，這與通過反壟斷制度促進(jìn)技術(shù)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的初衷背道而馳，因?yàn)檫@會(huì)遏制潛在的壟斷者和競爭者進(jìn)行投資和創(chuàng)新的動(dòng)力。
“在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，我們一方面需要考慮網(wǎng)絡(luò)的外部效應(yīng)，另一方面還要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺的動(dòng)態(tài)性和跨界競爭性，因此更要謹(jǐn)慎適用核心設(shè)施理論，因?yàn)檎J(rèn)定壟斷者、認(rèn)定核心設(shè)施都存在著很大難度。”王曉曄說。
殊途同歸
如果說核心設(shè)施的問題尚且好解決的話，那么，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的矛盾中更多復(fù)雜性的問題，在可預(yù)見的未來依然是不可逃避的。
我國現(xiàn)有法律的規(guī)定已讓二者實(shí)現(xiàn)了交集。我國反壟斷法第五十五條規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。
2015年版國務(wù)院反壟斷委員會(huì)《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》規(guī)定，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為不是一種獨(dú)立的壟斷行為，是指經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)或者從事相關(guān)行為時(shí)，達(dá)成或者實(shí)施壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，或者實(shí)施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。
但究竟在具體案件中如何適用，是一個(gè)需要謹(jǐn)慎判斷的問題。值得注意的是，看起來矛盾的知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷實(shí)質(zhì)上又有殊途同歸之妙。騰訊研究院競爭與發(fā)展研究中心主任葉高芬就持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為二者在保護(hù)創(chuàng)新和保護(hù)競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益方面目標(biāo)一致。
“知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致有價(jià)值的商品進(jìn)入市場。競爭法的任務(wù)是確保市場運(yùn)作。沒有知識產(chǎn)權(quán)，市場的積極影響會(huì)急劇下降;沒有競爭法，知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值就無法充分實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法相輔相成。”吳一興說。
二者既然可以并行不悖，在具體銜接與適用上，葉高芬認(rèn)為，在處理知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的關(guān)系時(shí)，需要保持反壟斷法的謙抑性。尤其在新業(yè)態(tài)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域里，反壟斷法不能被濫用。
深圳大學(xué)法學(xué)院院長葉衛(wèi)平教授也指出，應(yīng)努力在知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間找到合適的平衡點(diǎn)，來解決知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法交叉領(lǐng)域的法律問題。知識產(chǎn)權(quán)法在立法之初就非常注重對權(quán)利類型的限制，采用列舉式的方式規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利類型及其內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)盡可能“將猛虎關(guān)到籠子里”：一方面，已經(jīng)設(shè)計(jì)有較為完善的權(quán)利架構(gòu)、許可制度以限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用;另一方面，還有其他諸如合同法、民法總則等法律能夠引用，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)許可行為。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不能輕易適用反壟斷法。
武漢大學(xué)法學(xué)院教授、知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長寧立志提出，知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法都意在促進(jìn)創(chuàng)新與發(fā)展，在保護(hù)目標(biāo)上具有一致性，但二者在保護(hù)路徑上存在差異性。因?yàn)榉磯艛喾ㄗ鳛楣ㄊ艿絿?yán)格的法定主義約束并由此內(nèi)含謙抑性品格，其調(diào)整效果也具有強(qiáng)干預(yù)性和放大效應(yīng)，故應(yīng)慎用。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制上應(yīng)當(dāng)“既不缺位，也不越位”的原則;在適用順位上，應(yīng)遵循知識產(chǎn)權(quán)法—民法—反不正當(dāng)競爭法—反壟斷法的順位。“在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)限制競爭行為的認(rèn)定上，要從道德判斷走向經(jīng)濟(jì)分析，能用私法調(diào)整就盡量不輕易動(dòng)用公法。”
北京大學(xué)法學(xué)院教授楊明認(rèn)為，反壟斷法對于市場行為的干預(yù)絕對不是必然的，需要在個(gè)案中依賴相關(guān)數(shù)據(jù)展開細(xì)致的量化分析才能作出判斷。當(dāng)市場參與者可以通過提供差異化的產(chǎn)品來避免激烈競爭時(shí)，即意味著無需引入規(guī)制來干預(yù)這種平臺控制，但如果平臺控制導(dǎo)致了差異化產(chǎn)品的價(jià)格競爭無從進(jìn)行，則應(yīng)有干預(yù)的必要。
審慎監(jiān)管
值得注意的是，在對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管上，歐盟的強(qiáng)監(jiān)管有其特殊背景，并不足以效仿。
比如，其立法矛頭直指美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。歐洲沒有自己主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)企業(yè)，主要是美國的互聯(lián)網(wǎng)在歐洲提供服務(wù)。在沒有產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢的情況下，希望通過制度優(yōu)勢對本土提供服務(wù)的這些企業(yè)進(jìn)行管理，進(jìn)行制度上的一種制衡。
“市場競爭中的問題盡量通過競爭解決”，汪涌以版權(quán)為例指出，一方面，通過市場競價(jià)方式競爭版權(quán)作品的專有許可，最為公平，無任何人為設(shè)定的門檻，任何資金均可進(jìn)場，均可參與市場競爭，讓市場成為版權(quán)資源配置的主要手段;另一方面，資本介入版權(quán)市場，也有利于我國文化市場繁榮，更有利于版權(quán)產(chǎn)業(yè)參與到國際市場，電影、電視劇、藝術(shù)品拍賣等行業(yè)，均是由于大量資本介入后，才帶來整個(gè)行業(yè)的繁榮，帶來版權(quán)人、發(fā)行人、社會(huì)公眾雙贏或多贏。
北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍教授指出，在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的今天，傳統(tǒng)的契約法理論仍然需要堅(jiān)守。我們必須形成適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的契約觀念。私人自治、理性消費(fèi)者等契約法理念并未過時(shí)，法律應(yīng)采取審慎態(tài)度、不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)，要給企業(yè)間的競爭留足契約自由的空間。在很多互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律糾紛之中，合同法都具有重要適用意義。契約條款的合理與否不應(yīng)當(dāng)由某個(gè)行政部門來單方面斷定，而是需要引入社會(huì)評價(jià)機(jī)制、考察公眾接受度，給出彈性的判斷機(jī)制，考察契約在當(dāng)時(shí)語境下的正當(dāng)性。
騰訊研究院秘書長張欽坤認(rèn)為，中國近幾年已經(jīng)形成了獨(dú)具特色的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式，同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不斷研發(fā)新型的技術(shù)，打擊盜版，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，均取得了積極成效。他建議在各個(gè)平臺現(xiàn)在的原創(chuàng)機(jī)制基礎(chǔ)上能有一個(gè)統(tǒng)一的原創(chuàng)機(jī)制;對長期盜版的網(wǎng)站應(yīng)該有一個(gè)黑名單;對于各個(gè)平臺上反復(fù)侵權(quán)的用戶，特別是做短視頻剪輯的用戶，應(yīng)該實(shí)行黑名單制度。
